Rappel de l’objet
Au sein d’un EHPAD privé à but non lucratif, comment procéder pour réquisitionner les salariés soignants (les rappeler sur leur jour de repos ou leurs vacances) en cas de nécessité d’assurer la continuité des soins dans un contexte où l’établissement fait face à un absentéisme important ?
Eclairage juridique
❖ Sur l’assignation du personnel d’un ESSMS
Le principe de continuité du service public a valeur constitutionnelle depuis 1979. Avant cela, il avait déjà été érigé au rang de principe général du droit (PGD) par le Conseil d’Etat.Cette exigence tient compte de la nécessité d’assurer la continuité de la prise en charge des soins, de la sécurité et du bien-être des usagers y compris la nuit, les dimanches et jours fériés.
Le pouvoir d’assignation du directeur d’établissement s’exerce cependant uniquement en cas de grève afin d’assurer la continuité du service en instaurant un service minimum. Ce service minimum est apprécié au cas par cas (en fonction de la taille, de l’activité, de la durée de la grève, etc).
L’assignation, en tant que telle, n’est pas prévue dans d’autres contextes.
Ce mécanisme est également à distinguer de celui de la réquisition, qui relève de la compétence du Préfet(voire de celle du Gouvernement) et qui lui permet de « légalement requérir les agents en grève d’un établissement de santé, même privé, dans le but d’assurer le maintien d’un effectif suffisant pour garantir la sécurité des patients et la continuité des soins » en instaurant un service minimum.
L’employeur (public comme privé) ne tient, quant à lui, « d’aucune disposition législative le droit de réquisitionner des salariés grévistes pour assurer un service minimum de sécurité ».Il doit s’adresser au Préfet qui pourra prendre les mesures appropriées de réquisition partielle.
Faute de possibilité d’assignation, hors contexte de grève, et afin d’assurer le principe de continuité, il est notamment possible pour l’employeur de :
- déroger à la durée quotidienne du travail de 10 heures, si une convention ou un accord de branche ou d’établissement permet ce dépassement, dans la limite de 12 heures ;
- demander aux salariés d’effectuer des heures supplémentaires ;
- organiser des astreintes.
❖ Sur la possibilité de rappeler les personnels en repos ou en congés
Lorsque les salariés bénéficient d’un jour de repos, d’un jour de congé, ou de toute autre absence autorisée, ils ne sont pas en temps de travail effectif et ne sont pas à la disposition de l’employeur.
Sauf à ce que ce rappel s’inscrive dans le cadre d’un mécanisme d’astreinte (conforme aux dispositions et législatives et réglementaires), les salariés ne sont donc pas obligés de se conformer aux directives de leur employeur et peuvent refuser de reprendre leur service.
Une telle situation se heurterait, en outre, aux dispositions qui prévoient que l’employeur qui ferait travailler un salarié pendant la période de ses congés est considéré comme ne lui ayant pas donné de congé légal, ce qui l’expose à des dommages et intérêts et à des sanctions pénales.
