Modalités relatives au recours à la publicité par un EHPAD

La diffusion de l’information de l’offre de soins

Sur le fondement de l’article L. 1111-1-1 du CSP :

« Un service public, placé sous la responsabilité du ministre chargé de la santé, a pour mission la diffusion gratuite et la plus large des informations relatives à la santé et aux produits de santé, notamment à l’offre sanitaire, médico-sociale et sociale auprès du public. Les informations diffusées sont adaptées et accessibles aux personnes handicapées.

Il est constitué avec le concours des caisses nationales d’assurance maladie, de la Caisse nationale de solidarité pour l’autonomie, des agences et des autorités compétentes dans le champ de la santé publique et des agences régionales de santé. »

Le « service public d’information en santé » (SPIS), créé par la Loi du 26 janvier 20162 est chargée de la diffusion gratuite de l’offre de soins des établissements sanitaires et médico-sociaux. Il s’agit dans ce cadre de diffuser gratuitement une information, ce qui diffère du cadre publicitaire.

La publicité de l’offre de soins

Définition de la notion de publicité

La promotion de l’offre de soins par un établissement, pour son propre compte, est considérée comme une publicité et s’oppose à la diffusion gratuite de l’offre de soins par le SPIS.

Bien qu’il n’y ait aucune définition juridique générale de la publicité au sein du CSP, le Conseil d’Etat a eu l’occasion de se prononcer à plusieurs reprises sur le sujet de la publicité en santé et en a déduit que :

• « constitue un procédé publicitaire prohibé (…) la mise à disposition du public, par un praticien ou sans que celui-ci ne s’y soit opposé, d’une information qui ne se limite pas à un contenu objectif et qui vise à promouvoir auprès de patients éventuels l’activité au titre de laquelle ce praticien est inscrit au tableau de l’ordre (…) » ;

• « l’acte publicitaire se définit par l’existence d’un message informant sur la nature du bien proposé ou du service offert, adressé à des clients potentiels et ayant pour finalité principale de favoriser le développement de l’activité concernée ».

A côté de ces éléments de définition, il est possible de se rapprocher du faisceau d’indices construit suite à cet arrêt du Conseil d’Etat par le rapporteur, Christine Maugü., autour de cette thématique de la publicité dans le milieu de la santé. Ces critères cumulatifs sont :

• La part du praticien dans la communication ;
• La nature et le contenu de l’information ;
• Les destinataires du message.

À titre d’illustration, le Conseil d’État a estimé qu’un article publié dans la presse locale avec la photo d’un médecin le montrant en train d’ausculter un enfant constitue « un reportage sur les ressources médicales disponibles » et n’est donc pas considéré comme un procédé publicitaire.

Restrictions quant à la pratique publicitaire

En dehors du principe de neutralité, et notamment de neutralité commerciale impliquant le libre accès de tous au service public sans discrimination, aucune disposition réglementaire n’interdit strictement pour un établissement médico-social de diffuser son offre de soins par le bais d’une publicité payante. En revanche, les obligations déontologiques des professionnels de santé viennent restreindre cette pratique ; pour les médecins par exemple, puisqu’il est connu que « la médecine ne doit pas être pratiquée comme un commerce ».

Sur le fondement du Décret n° 2020-1616 du 22 décembre 2020, la réaction du praticien est également attendue en cas d’initiative publicitaire de l’établissement dans lequel il exerce.

Le principe demeure qu’il revient au professionnel lui-même, chargé de « veiller à l’usage qui est fait de son nom, de sa qualité et de ses déclarations » , de s’opposer à toute présentation à caractère commercial de son activité personnelle. Ainsi, « il ne doit pas tolérer que les organismes publics ou privés où il exerce ou auxquels il prête son concours »procèdent à de la publicité venant porter atteinte à ses obligations déontologiques.

D’ailleurs, la position des juges du fond est claire en la matière. En effet, ces derniers ont estimés qu’un article publié dans un journal local par une clinique, à des fins publicitaires, pour vanter les mérites d’un appareil laser récemment installé, constituait un moyen de publicité indirecte prohibé par l’article R. 4127-19 du CSP pour les médecins ophtalmologistes exerçant dans cet établissement . Dans cette décision, les juges du fond indiquent :