Droit de retrait pour un établissement de l’enfance dans le contexte du COVID-19

Le droit de retrait constitue un principe général du Droit, permettant ainsi à tout agent de s’en prévaloir (fonctionnaire titulaire ou stagiaire, agent contractuel, praticiens hospitaliers …).
→ En ce sens : TA Besançon, 10 octobre 1996, n°960071.

Tout d’abord, l’article 23 de la Loi n° 83-634 dite Loi Le Pors indique que « Des conditions d’hygiène et de sécurité de nature à préserver leur santé et leur intégrité physique sont assurées aux fonctionnaires durant leur travail ».

Concernant plus particulièrement le droit d’alerte et de retrait, ce sont les articles L. 4131-1 à L. 4131-4 du Code du travail qui sont applicables aux établissements publics de santé, tel que le vôtre, en vertu du 3° de l’article L. 4111-1 de ce code.

NOTA BENE : Le juge administratif a considéré que l’article 5-6 du décret n°82-453 du 28 mai 1982 ne concerne pas le droit de retrait des agents des établissements publics de santé (CAA Bordeaux, 20 octobre 2015, n°13BX02545). Ce décret, qui reprend globalement les mesures prévues par le Code du travail, concerne plus spécifiquement la fonction publique d’Etat.

1. Les conditions essentielles au droit de retrait

L’article L.4131-1 du Code du travail prévoit que :

« Le travailleur alerte immédiatement l’employeur de toute situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou sa santé ainsi que de toute défectuosité qu’il constate dans les systèmes de protection. Il peut se retirer d’une telle situation. L’employeur ne peut demander au travailleur qui a fait usage de son droit de retrait de reprendre son activité dans une situation de travail où persiste un danger grave et imminent résultant notamment d’une défectuosité du système de protection ».

Ainsi, l’exercice de ce droit suppose la réunion de deux conditions d’interprétation stricte (le caractère cumulatif de ces conditions est essentiel).

• Un danger grave pour la vie ou la santé de l’agent : c’est à dire une menace directe pour l’intégrité physique de la personne.
• Un danger à caractère imminent : le risque doit être susceptible de se présenter, avec une relative certitude, dans un avenir poche.

De fait, la seule présence d’un patient ou d’un usager potentiellement dangereux ne permet pas à elle seule, de considérer que ces conditions sont réunies.

Par principe, seule la preuve avérée et circonstanciée d’un danger grave et imminent – ou, à tout le moins, un motif raisonnable laissant penser qu’un tel risque est sur le point de survenir – permettra aux personnels d’un service d’invoquer ce droit, sous peine de sanctions disciplinaires allant jusqu’à l’abandon de poste, après mise en demeure adressée aux intéressés de reprendre leurs fonctions.

En d’autres termes, la potentialité du risque n’est pas de nature à fonder, de plein droit, l’exercice du droit de retrait.

L’impératif de continuité du service public hospitalier prime au-delà des risques auxquels peuvent être potentiellement exposés les personnels et praticiens (l’article R.4127-48 du CSP dispose, par exemple, que « le médecin ne peut pas abandonner ses malades en cas de danger public, sauf sur ordre formel donné par une autorité qualifiée, conformément à la loi »).

En présence de circonstances exceptionnelles, l’exercice du droit de retrait nécessitera donc une analyse circonstanciée de la situation par l’établissement et une évaluation in concreto des risques auxquels sont exposés les personnels.

2. L’alerte auprès de l’établissement employeur

Le ou les agents qui entendraient se prévaloir d’un droit de retrait sont tenus de respecter une procédure particulière. Notamment le droit de retrait doit être précédé d’une alerte signalée par l’agent ou un membre du CHSCT à sa hiérarchie (cadre de santé, chef de service, chef de pôle, etc, jusqu’au directeur d’établissement ou son représentant) conformément aux articles L.4131-1 et L.4131-2 du Code du travail.

Si l’information de l’employeur public n’est soumise à aucune formalité précise, celle-ci est cependant bel et bien obligatoire, faute de quoi l’initiative de l’agent pourrait s’analyser comme un refus d’obéissance hiérarchique ou même un abandon de poste.

L’agent qui omettrait cette information préalable ou exercerait abusivement son droit de retrait – en l’absence de danger à la fois grave et imminent pour sa santé – s’expose à des sanctions disciplinaires (pour illustration : CE, 10 janvier 2000, n°197591)

3. La limite au droit de retrait

Ce droit de retrait dispose d’une limite ; il est exercé de telle manière que la situation ne puisse créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent (article L.4132-1 CT).

L’agent doit ainsi s’assurer que la cessation de son travail n’entraînera pas un autre danger grave et imminent pour autrui.

À supposer que soit rapportée la probabilité d’un danger imminent pour l’agent, celui-ci n’est pas ipso facto autorisé à quitter son poste, si la situation crée pour autrui – qu’il s’agisse du patient, d’un usager ou de ses collègues – une nouvelle situation de risque grave et imminent.

En effet, si l’agent est en droit d’exiger de son employeur des « conditions d’hygiène et de sécurité de nature à préserver leur santé et leur intégrité physique », la jurisprudence ne reconnaît pas aux personnels hospitaliers la possibilité de faire un usage préventif de leur droit de retrait lorsque celui-ci serait de nature à engendrer une incompatibilité avec les missions du service public hospitalier.

‣ Illustrations :

• Cass. Crim., 2 octobre 1958, n° 10834 relatif à la fuite du personnel travaillant au bloc opératoire suite à une explosion d’un flacon d’éther ; dans ce cas le droit de retrait ne pouvait pas être exercé puisque la situation a mis gravement en péril la sécurité du patient.
• TA Versailles, 2 juin 1994, n°872364 relatif à l’admission de patients contagieux (VIH, hépatite B) ne présentant pas le caractère d’un danger grave et imminent au regard des missions mêmes d’un établissement hospitalier.

Remarque : Même si votre établissement n’est pas un centre hospitalier, il serait possible de transposer ces principes dans la limite des missions qui incombent à votre structure.

4. Le rôle de l’établissement employeur

Dans de telle situation, conformément à l’article L.4132-5 du même code, l’employeur prend les mesures et donne les instructions nécessaires pour permettre aux travailleurs, en cas de danger grave et imminent, d’arrêter leur activité et de se mettre en sécurité en quittant immédiatement le lieu de travail.

En somme, l’établissement ne peut laisser un ou plusieurs agents exposés à un danger présentant un risque pour leur santé physique ou mentale. Il lui incombe donc de prendre les mesures nécessaires à la protection des intéressés. À défaut, ces derniers sont fondés à exercer leur droit d’alerte et de retrait.
→ pour illustration : CE, 15 mars 1999, n°183545 sur le refus légitime d’une infirmière de se déplacer en zone de détention, sans être accompagnée d’un membre du personnel de surveillance.